在 这种情况下，周人首先提出了上帝和祖先神分离、天命可以移转的观念，从而引发了一场宗教思想革命。

这使得我们对于82宪法土地所有权条款的正当性论证引向土地所有权归谁所有才是正义的这一问题上，但必须引入思考的还包括：所有权究竟意味着什么?如果取威廉·布莱克斯通在《英国法释义》一书的解释：一个人对外在之物声称并实践的独有的、专横的统治，世间任何其他个人对此物的权利皆在排除之列。78宪法与此相同，只是将城乡土地改为土地。

[15]因为这样的论述预先将一种绝对的所有权观念视作是不证自明的，我认为在个人自由主义的正当性存在争论的前提下，并不能以绝对的所有权和所有权的绝对性来分析82宪法构建的地权结构，对于土地所有权的问题应回归到规范的层面进行讨论，也就是：土地权利应在制度上如何安排才是正义的。②据1982年调查统计，全国226个城市7438平方公里的城市建成区中，私有土地有334.7平方公里，占城市建成区面积的4.5％，参见周诚：《土地经济学》，农业出版社1989年版，第255页。[8](P5-6)法国大革命时期颁布的《人权宣言》第17条将这种自然权利的思想首次变为规范性条款：所有权为神圣不可侵犯之权利，非显然基于法律，为公共之必要，并在给付正当补贴的条件下，任何人均不得剥夺。二、修宪权的边界何在仅用行使修宪权这样程序意义的正当性来解释个人土地所有权的国有化，并不足以论证规范内容在实质意义上的正当与否。但这里需要明确的是，条文中仅仅是将生产资料规定为国有和集体所有，亦即仅仅是作为生产所用的土地所有权不再属于个人所有，但这并未剥夺作为生活所用的个人土地所有权(包括农村宅基地以及城市的房屋用地)。

最大的质疑可能来自权利期限的规定上，⑤认为承包经营权受到承包经营合同的期限制约而丧失了继承和买卖的可能性，需要注意的是，目前我国的承包经营权是基于村民身份取得的，亦即：只要没失去村民身份，承包经营权就不会被剥夺，除非自愿将其转让。正如绝大多数学者那样，我承认平等和自由在正义的探讨中应受到同样的珍视，并且，就如同罗尔斯一样，我将自由视作是实现平等的前提，因而具有更为根本性的地位，但这并不意味着它是最终的追求目标。以医疗保险为例，给付提供机构直接向参保人提供给付服务、药品，而非药费报销。

[8]据此，联邦社会法院虽然在早期也承认社保机构有协助参保人实现给付的义务，但是违反此义务时，仍然借助一般国家责任中的救济结构制度（Hilfskonstruktion）补偿行政相对人。来源：《行政法学研究》2013年第1期 进入专题： 社会保障权利 可诉化 形成请求权 。相关费用由提供机构与社保机构直接结算。（一）社会法院的法律续造德国传统国家学理论认为，后果清除请求权（Folgenbeseitigungsanspruch）仅限于干涉行政，一般无需纠正给付行政瑕疵造成的违法状态，原因在于行政机关拒绝的给付事后尚可弥补。

我国2011年实施的《社会保险法》对之前若干悬而未决的事项在立法上予以了确认，其中就包括对社会保险经办机构的信息保管和提供义务以及给参保人的咨询义务。而社会目的的支配性（Dominanz des sozialen Zwecks）还要求，即使给付机关自愿提供的信息也必须做到准确、完整，也就是说，形成请求权也可针对社保机关的非法定信息存在的瑕疵提起。

一名法定养老保险的参保人在达到退休年龄之后仍然在另外一项社会养老保险项目中缴费，该项目的经办机构也继续为该参保人办理了保险，之后该参保人要求经办机构发放这个项目的养老金，该机构拒绝这一请求，理由是达到退休年龄后缴纳的养老保险费不具有法律效力，于是参保人将该机构诉至社会法院。原则上相对人要实现的给付目标与最初给付请求一致且合法。目的是在给付机构违反及时告知义务时，赋予参保人一项恢复如果该机构依法行为现在就应当存在的状态的请求权。在专业程度较高的社会法领域，获得此类给付的前提条件过于纷繁，公民常无所适从，政府的关照（Betreuung）职能显得尤为重要。

从构成上看，基本等同于中国行政法上的具体行政为行为。[40]笔者通过比较研究发现，在我国目前社会保障行政法律法规的框架内，形成请求权制度与原有的规范之间存在体系价值上的一贯性与内容上的统一性，而从有效保障公民社保权利的角度审视，该请求权创设的司法手段解决纠纷的机制似乎也应当成为正在成长中的社保行政诉讼制度的必然选择。[32]目前，联邦社会法院尚未对形成请求权的法律时效明确表态。违反此义务，即出现给付漏洞（Versorgungslücke）时，公民可提起形成请求权，要求恢复合法状态，但此时仍以实物给付已无意义，必须以货币方式予以补偿。

而且，我国现行的法律事实上已经赋予了公民一项针对社保机关信息提供和咨询义务的主观公权利，相关条款亦可以作为公民提起行政诉讼的请求权基础，从实践看，近年来在基本养老保险和医疗保险关系接续转移和主体身份变更引发的保险给付发放领域，单位与个人就社保经办机构拒绝答复、未予告知以及错误告知造成的权利损害产生的争议已经初露端倪。[45]这种有法却不可用和有法却不宜用的司法困境恰恰证明了以信息提供为对象的形成请求权制度在中国建立的必要性。

[15]2.社保行政机关以违法行政方式疏于、不恰当或不足量履行协助、咨询与告知义务。而遗憾的是，该事件迄今也没有任何相关的后续报道。

[43]从《行政诉讼法》第17条第（7）项和《社会保险法》第83条的规定来看，作为行政相对方的用人单位和个人依据现行法律就受到侵害的形成请求权申请行政复议或者提起行政诉讼并不存在制度性障碍。因此违反法定义务的行政活动的主观可辨识性，即基于或非基于法律义务履行信息职能并不重要，重要的是客观上是否以可评价的方式违反了该义务，即足以让公民认为该信息在事实和法律上是正确的。全国人大常委会法制工作委员会编辑的法律释义中认为，本条是对社保机构违法行为的法律责任的规定，其法定职责应当包括免费为参保单位和个人提供查询和核对记录等相关服务，提供社保咨询。娄宇，对外经贸大学保险学院保险法与社会保障法研究中心讲师。而在将政治问题转化为法律问题的过程中，法律规定、原有法律原理和法律技术在新情况中的应用以及新技术的创设都是非常值得研究的问题。[25]Menger, ber die Identit t des Rechtsgrundes der Staatshaftungsklagen und einer Verwaltungssteitesachen, in Forschung und Berichte aus dem ffentlichen Recht-Ged chtnisschrift für Walter Jellinek, 347.[26]联邦社会法院审判集第55卷第257页。

这类权利的形成与塑造同样依赖于司法机关的能动行为，即以法官造法的方式赋予公民权利的可诉性。[36]Funk, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, Dang Verfs, 1981, S. 26/27.[37]Caluwe, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch, Berlin, 1992, S. 90.[38]Ebsen, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch-ein geglückter Rechtsfortbildung? In DVBl. , 1987, Heft 8, S. 389.[39]Larenz, Kennzeichnen geglückter Rechtsfortbildungen, Karlsruhe, 1965, S. 13.[40]罗文燕：服务型政府与行政法转型，载《法商研究》2009年第2期。

公民不能要求形成比这样一项合法的信息提供行政行为能够形成的状态更好的状态，[31]也不能要求在事后补偿过程中获得额外的利益，联邦社会法院已经在判决中禁止了社保行政机关做出旨在多于或者实质上不同于合法补偿的职务行为。另一方面，从我国权利救济途径的制度设计来看，社会法的形成请求权具有明显的公法权利属性，且对应的社保机关的行政行为满足具体行政行为的若干属性。

第二，依据实体法律原则创设的制度具备较强的专业性。笔者认为，据我国新实施的《社会保险法》第29条规定的基金直接结算条款以及《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险的决定》和各地出台的规范性文件，可认为中国社会医保在基金支付部分遵循实物给付原则，个人账户支付采取货币给付(实时报销)。

社会法院也未要求违法行政的社保机构承担责任。笔者相信，基于张海超的名人效应，这桩纠纷肯定又会得到中国式的特事特办综观各国公民社保权的司法保护制度，只有少数国家，例如南非的宪法法院在面对复杂的社会保障政策进行了一些能动司法的尝试，且也须与该国特定的社会背景——新宪法的出台与宪法法院在与立法权和行政权的政治博弈中获得的优势地位结合起来理解，[6]不一定具有普遍的意义和价值。德国社会法实务界很早就意识到了公民对社保信息的需求，但立法上却一直未将社保机构解释、咨询、告知职能作为法律义务予以确认。

[35]与商业保险不同，德国社会保险通常遵循实物给付原则。原则上相对人要实现的给付目标与最初给付请求一致且合法。

见BSG vom 14.6.1962-4 RJ 75/60，SozR Nr.3 zu §1233.等等。笔者认为，以系统解释方法论观之，在立法体系上，本条款被置于社会保险法的第十一章法律责任，而未置于上一章社会保险监督中，体现了立法者对社保经办机构信息提供义务和咨询义务的定位，即不仅仅满足于将公民获得救济的权利纳入到无强制效力的外部监督之中，更强调了社保经办机构行为规范运行对公民社保权利实现的影响以及公民权利受到侵害后的司法救济。

另见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2008年版，第174页。从目的解释原理出发，立法者并没有计划将给付行政瑕疵造成的侵害列入国家赔偿的范围内，因此将其解释为针对《国家赔偿法》第4条第4项规定的财产侵害赔偿的特殊情况并不合适。

鉴于各类社会保险都是对公民生存发展权益的保障体系，基本结构类似，本文试以涉及多个法律主体、具有代表意义的法定医疗保险为例，总结形成请求权在给付与资格转换中的应用。而遗憾的是，该事件迄今也没有任何相关的后续报道。违法行政导致权利人未采取作为理智公民在合法行政下应当采取的行为。以医疗保险为例，给付提供机构直接向参保人提供给付服务、药品，而非药费报销。

然而，否定说中提及的权力错位与专业性缺失，却是至今仍被认为是实现社保制度法制化与权利可诉化中无法逾越的障碍，造成的结果就是虽然福利国家和社会主义国家都承认了社会权利的基本权利属性，[5]但是各国法院在对待社会保障给付请求权时慎之又慎，唯恐一不小心踏入了司法权本不应当踏入的领域。另外，笔者认为，联邦社会法院的高明之处还体现在并没有一开始就直接介入政策性和行政专业性较强的实体社保给付领域，而是避重就轻，在社保行政机关给付的附随义务上做足文章，巧妙地绕开了公民社会权可裁判性的合法性障碍，一方面没有踏入对司法权来说过于陌生的地带，另一方面又在塑造和发展公民社保权利上实现了突破。

（一）可能性如果把形成请求权制度放到中国社会保障立法的背景下考察，我们会发现，行政机构社保信息提供义务的制度性框架在我国业已形成，尤其是社会保险法和其后一系列法规中的规定甚至已经非常具体，因此这种请求权制度是完全具备借鉴与移植的可能性的。[32]Brugger, Der sozialrechtliche Herstellungsanpruch-Wildwuchs oder Baustein im System der Staatshaftung für rechtswidriges Verwaltungshandeln? A R Bd. 112(1987), S. 389.[33]Kre el, Zum sozialrechtlichen Herstellungsanspruch, SGb. 1987， S. 313.[34]参见行政法院法(VwGO，BGBl.I,2248)第40条第1句，社会法院法(SGG，BGBl. I，453)第51条，该二条款规定特别法可以将特殊的公法纠纷交由特别法院处理。

[42]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，法律出版社2010年版，第257页。一名法定养老保险的参保人在达到退休年龄之后仍然在另外一项社会养老保险项目中缴费，该项目的经办机构也继续为该参保人办理了保险，之后该参保人要求经办机构发放这个项目的养老金，该机构拒绝这一请求，理由是达到退休年龄后缴纳的养老保险费不具有法律效力，于是参保人将该机构诉至社会法院。